IL CONTRATTO PRELIMINARE (PACTUM DE CONTRAHENDO)
(Cenni storici). Il nostro C.C. vigente (1942) disciplinando il contratto preliminare pur soltanto marginalmente, tant’è che ne fa cenno soltanto agli art. 1351 e 2932, riconosce una prassi invalsa già molti decenni prima. Infatti, tra la fine dell’800 e gli inizi del ‘900, cominciò a poco a poco a prendere piede un fenomeno di natura socio-economica, coincidente, grosso modo, con la seconda rivoluzione industriale. In breve sintesi, detta rivoluzione provocò e favorì la crescita di grandi agglomerati urbani fatto questo che portò, di conseguenza, a una forte riduzione delle aree disponibili per l’edificazione abitativa. Come è logico, il prezzo delle aree salì notevolmente e non solo per le ovvie ragioni di mercato, ma anche perché nel frattempo furono introdotte nuove tecniche costruttive. Queste tecniche resero possibile uno sfruttamento altamente intenso delle aree medesime. Lo spostamento dalle campagne alle città provocò dunque una fortissima domanda di case. Un tempo, era prassi assai diffusa vendere le case soltanto quando già costruite e ultimate; tuttavia di fronte alla forte domanda di alloggi, i costruttori necessitavano di ingenti capitali per poter soddisfare la domanda medesima. Ecco allora che nascono nuove iniziative imprenditoriali che si occupano non solo delle costruzioni vere e proprie, come un tempo, quando i potenziali proprietari le appaltavano a specifiche imprese che realizzavano soltanto i manufatti, ma che ricercano i capitali necessari per costruire quel grande quantitativo di immobili richiesti.
La risposta a tale domanda dunque avvenne attraverso la diretta assunzione, da parte dei nuovi imprenditori, di tutta l’operazione economica, in gran parte finanziata da una rilevante partecipazione economica degli acquirenti.
Cos’altro si poteva inventare se non una sequenza contrattuale che permettesse di scindere in due fasi l’operazione della compravendita? La risposta fu la scissione della vendita in contratto preliminare e contratto definitivo. E’ noto che il contratto preliminare non produce effetti che le trasferiscono il diritto di proprietà (c.d. reali), bensì solo effetti obbligatori ossia, “sic et simpliciter”, effetti che obbligano le parti contraenti a stipulare, in futuro, un ulteriore contratto.
Stipulando un contratto preliminare le parti s’obbligano e si impegnano a vicenda alla manifestazione di un consenso futuro.
A questo punto ci si può chiedere quali siano le convenienze di siffatta operazione di sdoppiamento del consenso, dal punto di vista dell’acquirente. Innanzitutto, l’acquirente fissa, nella generalità dei casi, il prezzo di vendita, assicurandosi l’unità immobiliare che più gli piace. Poi, a monte, può esserci un’ulteriore convenienza in termini di costi, in quanto l’imprenditore, con molte probabilità, sarà portato a vendere (meglio “promettere di vendere”) a prezzi decisamente più vantaggiosi, al fine primario di assicurarsi il maggiore numero di contratti conclusi e quindi, in definitiva, di copertura finanziaria, copertura che molte volte gli permette di costruire senza dover ricorrere, almeno in buona parte, al sistema creditizio.
In conclusione, il tutto si risolve in una serie di convenienze reciproche ed è con ciò che si spiega il perdurare di tale prassi nel tempo, fino ai nostri giorni. Tuttavia non bisogna dimenticare che fondamentalmente, in tutta questa operazione, conta molto la solidità finanziaria dell’imprenditore e che quest’ultimo gode di una posizione di privilegio rispetto al promissorio acquirente. Infatti, a quest’ultimo rimane “in mano” soltanto un documento e ciò per tutto il tempo intercorrente tra la sottoscrizione del preliminare e il contratto definitivo, pur in presenza di alcune garanzie che la legge accorda alle parti in generale (vedi art. 2932 C.C.)
GENERALITA’ SUL CONTRATTO PRELIMINARE:
Abbiamo già potuto vedere che per contratto preliminare s’intende il contratto con cui le parti s’impegnano a stipulare in futuro un ulteriore contratto, il quale sarà quello definitivo.
Esistono varie possibilità di contratti preliminari: preliminare di vendita, di locazione, di società, di permuta, e molte altre ancora. E’ fondamentale poi, distinguere bene tra il promettere di contrarre e il contrarre. In questo secondo caso le parti vogliono subito la produzione degli effetti definitivi del negozio. Col preliminare si promette di contrarre perché non si vuole subito la produzione degli effetti definitivi.
FUNZIONI DEL CONTRATTO PRELIMINARE:
Sono di primaria importanza. I contraenti infatti possono preferire di impegnarsi a comprare, anziché comprare, se intendono, tra l’altro, cautelarsi contro inadempimenti, vizi, difetti di qualità ecc., potendo effettuare gli opportuni controlli, oppure per non lasciarsi scappare l’affare o per consentire al promissorio acquirente di reperire le risorse finanziarie necessarie per l’operazione.
(Requisiti del contratto preliminare). Sono quelli stessi di ogni contratto, con la precisazione che la forma deve essere quella stessa richiesta e prescritta per il contratto definitivo (art. 1351 C.C.).
(Effetti del preliminare). Come effetto tipico, il preliminare crea l’obbligazione di prestare il consenso necessario per la conclusione del contratto definitivo.
Esiste un tipo di contratto preliminare chiamato “ad effetti anticipati” mediante il quale si anticipano, parzialmente gli effetti dell’atto definitivo. In pratica, al tipico effetto dell’obbligo di giungere all’atto definitivo, s’aggiungono l’obbligazione di pagare il prezzo, in tutto o in parte, e quella della consegna anticipata che immette nel possesso il promissorio acquirente.
Obbligo di contrarre e rimedi processuali: l’art. 2932 del C.C. è la regola di diritto scritto sull’esecuzione coattiva dell’obbligo di contrarre. Essa recita testualmente: esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto “Se colui che è obbligato a concludere un contratto, non adempie l’obbligazione, l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli effetti di un contratto non concluso”. Trattandosi di contratti con oggetto il trasferimento del diritto di proprietà di una cosa determinata o la costituzione o trasferimento di altro diritto, la domanda non può essere accolta fintanto che la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione. Nell’emettere la sentenza di cui al presente articolo, il giudice è vincolato al contenuto del preliminare fissato dalle parti.
TRASCRIZIONE ED ISCRIZIONE DEL PRELIMINARE:
Abbiamo già visto che col contratto preliminare le parti contraenti creano tra loro un rapporto giuridico di natura obbligatoria, ossia un rapporto che non può essere fatto valere nei confronti di terze persone. Si tratta comunque di un rapporto squilibrato a favore del promittente venditore, dato che lo stesso potrebbe vendere a terzi l’immobile già promesso col contratto preliminare, per cui la trascrizione e l’iscrizione per il sistema del Libro Fondiario dell’atto di vendita supererebbe il diritto di credito del promissario acquirente. Non solo la vendita però; bensì anche l’iscrizione di ipoteche o di sequestri conservativi pregiudicherebbe il diritto del promissario acquirente.
La semplice possibilità di registrare il contratto preliminare conferisce al contratto soltanto data certa, impedendo appunto l’opponibilità dell’atto ai terzi acquirenti, salvo il diritto d’agire nei confronti del promittente per il risarcimento del danno dovuto ad inadempimento contrattuale, anche eventualmente nei confronti del terzo acquirente se lo stesso, al tempo della vendita, conosceva il diritto di credito del promissario. Vi era dunque l’esigenza di tutelare il promissario acquirente nei confronti delle vicende poc’anzi illustrate.
Il D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito nella L. 28 febbraio 1997 n. 30, ha introdotto una novella che prevede l’obbligatorietà della trascrizione dei contratti preliminari aventi per oggetto:
il trasferimento della proprietà di beni immobili, il trasferimento o la modifica del diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta, la costituzione o modificazione di servitù prediali, del diritto d’uso su immobili e del diritto d’abitazione anche se trattasi di contratti sottoposti a condizione o aventi per oggetto fabbricati in corso di costruzione o da costruire. Per poter essere trascritto (iscritto) il contratto deve essere redatto in una forma particolare: atto pubblico o scrittura privata autenticata eventualmente anche accertata giudizialmente. Avvenuta la trascrizione del preliminare, le successive trascrizioni o iscrizioni saranno in opponibili, cioè inefficaci nei confronti del promissario acquirente. Si tratta dunque di una sorta di “prenotazione” degli effetti d’opponibilità dell’atto definitivo, il quale dovrà poi essere trascritto, oppure dovrà esserci una sentenza sulla base dell’art. 2932 C.C.
Gli effetti della trascrizione/iscrizione del contratto preliminare vengono meno se entro 1 anno dalla data convenuta dalle parti per l’esecuzione del preliminare, e comunque non oltre 3 anni dalla data della trascrizione, non venga trascritto /iscritto il contratto definitivo o la sentenza ex art. 2932 C.C.
Se l’atto finale verrà regolarmente trascritto, il preliminare prevarrà su tutte le trascrizioni (es. vendita ad un terzo) ed iscrizioni (ad es. un’ipoteca) che siano state effettuate successivamente alla trascrizione del preliminare, con la sola eccezione delle ipoteche iscritte a garanzia del credito edilizio, quando il promissario acquirente si sia accollato una quota del debito garantito già col preliminare o con un diverso atto successivo.
E’ fondamentale e necessario dunque il collegamento tra preliminare e definitivo e ciò anche quando ricorrano ipotesi di cambiamento nelle persone dei contraenti (a causa di morte di una parte, contratto per persona da nominare, cessione del contratto), così come in ipotesi di cambiamento dell’oggetto del contratto come prezzo e/o quantità.
N.B. Il preliminare di vendita d’immobile in corso di costruzione o da costruire deve necessariamente contemplare la superficie utile e la quota millesimale del diritto spettante al promissario acquirente. Qualora l’immobile non sia venuto ancora ad esistenza, la quota di tolleranza massima della variazione di superficie reale è fissata nel 5%. Il contratto preliminare trascritto non assume comunque alcuna efficacia reale (trasferimento del diritto) mantenendo le sue caratteristiche di contratto di natura obbligatoria.
LA PARTICOLARE TUTELA PER GLI IMMOBILI DA COSTRUIRE:
La Camera dei deputati ha approvato in data 21 Luglio 2004, in via definitiva un decreto legge per la tutela dei consumatori , sull’acquisto degli immobili da costruire.
Più precisamente il D.L. n.122/2005 prevede:
- l’obbligo per il costruttore di provvedere alla consegna, prima della stipula del contratto preliminare d’acquisto o dell’atto equipollente, di una fideiussione bancaria o assicurativa o di altro soggetto autorizzato, per un importo pari alle somme e al valore di ogni corrispettivo riscosso e ancora da riscuotere prima dell’atto definitivo comprendendo anche gli interessi maturati e le spese sostenute per la restituzione, con l’esclusione di somme che verranno erogate da soggetti mutuanti;
- l’obbligo per il costruttore e a tutela dell’acquirente di fornire garanzie per il risarcimento al quale lo stesso sia tenuto per i vizi e difformità del bene e che si siano manifestati
- successivamente alla stipula del contratto definitivo di vendita o dell’atto definitivo d’assegnazione per le cooperative;
- l’istituzione di un Fondo di solidarietà a beneficio dell’acquirente che, a seguito dell’insolvenza del costruttore in un periodo compreso tra il 31 dicembre 1993 e la data d’entrata in vigore della presente legge, dichiari di avere subito la perdita delle somme
- versate o beni corrisposti e il mancato conseguimento della proprietà o dell’assegnazione del bene. Detto Fondo dovrà essere alimentato mediante contributi a carico dei costruttori che debbono rilasciare le predette fideiussioni (non superiori al 5 per mille delle fideiussioni rilasciate);
- la disciplina dei contenuti dei contratti preliminari e di ogni altro contratto diretto al successivo acquisto di un immobile da costruire, prevedendo che in esso siano indicate analiticamente le caratteristiche tecniche della costruzione, la tipologia dei materiali impiegati, le modalità e le fasi d’esecuzione, le modalità e i tempi di pagamento del prezzo, l’esistenza d’iscrizioni ipotecarie e trascrizioni/iscrizioni pregiudizievoli, gli estremi del permesso di costruire, la planimetria dell’immobile da costruire e delle sue pertinenze d’uso esclusivo nonché l’indicazione dell’appaltatore.
Come si può evincere facilmente dal contenuto della normativa in esame, si può dire che ci ritrova finalmente di fronte ad una svolta epocale nei rapporti tra costruttori edili ed acquirenti.
Tutti i rischi derivanti dai contratti preliminari in essere per beni non ancora ultimati e solo promessi in vendita, saranno eliminati dal rilascio obbligatorio delle fideiussioni e dalla disciplina dei contenuti del contratto preliminare.
In definitiva, ci sarà un miglioramento del mercato delle costruzioni con l’eliminazione dallo stesso di quelli operatori senza scrupoli che tanti danni hanno provocato alle famiglie italiane.